La creencia de que los dos son iguales es común. Aunque no ha sido cierto durante al menos un milenio y probablemente mucho más tiempo. Era más cierto cuando las sociedades eran mucho más homogéneas de lo que son ahora.
Ejemplos de omisiones en la ley temprana incluyen el hecho de que en la Edad Media no fue un incendio provocado quemar el lugar de trabajo y no fue criminal malversar dinero.
Ejemplos de omisiones que se encuentran en la mayoría de los sistemas legales son la falta de prohibición de ser malo y la prohibición de la reparación legal por un corazón roto (los llamados estatutos anti-heartbalm).
En tiempos prehistóricos, derecho y derecho pueden haber sido sinónimos. Pero eso habría sido una época distante cuando las personas vivían en pequeñas agrupaciones analfabetas de no más de unas pocas docenas que compartían un linaje y una cultura comunes sin excepción.
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En muchas partes del mundo, por ejemplo, en la encrucijada de Oriente Medio, a menudo ha sido cierto que había tantos regímenes legales diferentes como subculturas sustanciales. Por ejemplo, muchas de las grandes sociedades islámicas permitieron la administración separada de la ley islámica, cristiana y judaica de acuerdo con la fe de las partes involucradas. Elementos de esto aún persisten en algunas sociedades islámicas (por ejemplo, el cargo de herejía generalmente solo se impondrá contra los musulmanes).
Más allá de eso, es importante reflexionar sobre el hecho de que la ley es una institución inherentemente conservadora. Por lo tanto, tiende a rastrear puntos de vista sociales en cuanto a temas estáticos, pero sigue a la sociedad en áreas en evolución.
En cuanto a la ley como una institución progresiva, que distingue entre evolución legal y evolución legislativa, no creo que los tribunales fueran a menudo una fuerza para el cambio progresivo antes del siglo XX (una excepción particularmente llamativa sería el hallazgo judicial del estado de Nueva York en el siglo XIX siglo que el abuso infantil violó las leyes de crueldad animal en el tiempo antes de que el abuso infantil fuera expresamente prohibido.)
Sin embargo, esto supone una referencia a la ley tal como se aplica. Los libros de códigos incluyen miles de regulaciones anticuadas que simplemente han sido abandonadas (en lugar de derogadas). No es fácil discernir cuáles son estas leyes, ya que los patrones de aplicación no se resumen tan claramente como los estatutos.
Pero también es importante recordar que la sociedad acepta cada vez más una divergencia más amplia entre la justicia y la ley. Esto parece ser el resultado del pluralismo cultural y nuestras poblaciones cada vez más heterogéneas. Entonces, cada vez más, la ley rastrea solo los puntos en común que unen a los pluralistas modernos.
También refleja un respeto más profundo por el concepto de libertad de religión. Nos estamos alejando continuamente de la idea de que las leyes son un instrumento de Dios o que el estado existe para servir la voluntad de Dios. Recuerde que hasta la era moderna, la iglesia era en realidad una fuente de alguna ley civil (y esto todavía es cierto en algunas sociedades modernas, por ejemplo, Israel no tiene un cuerpo general de derecho de familia, sino que refirió a las partes a sus respectivas iglesias para su adjudicación) .
Además, se cree cada vez más que la ley debería proporcionar solo tanta restricción como se considera esencialmente para la cohesión social y la protección de los desfavorecidos o para coordinar la actividad que necesariamente necesita un liderazgo centralizado. Los libertarios han hecho importantes contribuciones a parte de este flujo.
El contrapunto a esto es la visión conservadora estadounidense de que el gobierno tiene poco o ningún propósito y debe rastrear la voluntad de Dios. (Por lo tanto, tenemos a Michelle Bachmann abogando por el reemplazo de la Constitución con el Antiguo Testamento). Aunque, francamente, creo que esto es solo una forma de ofuscación por parte de líderes cínicos que intentan hacer cumplir la voluntad arbitraria esencial de sus patrones oligárquicos. Parece imposible construir una filosofía coherente sobre estas “afirmaciones”, ya que están tan llenas de hipocresía (por ejemplo, que el bienestar de las personas está mal, pero el bienestar de las corporaciones es correcto, especialmente dada la absurda réplica de que las corporaciones son personas, que aparentemente destruye toda la distinción).
Y lo anterior se refiere principalmente al derecho penal. La ley de responsabilidad civil, o los daños civiles, son procesables solo cuando se combinan con ciertos tipos de daños. Sin daño, sin falta.
Finalmente, en el extremo más alejado de la idea de una concurrencia de justicia con legalidad, está la innovación moderna de la infracción regulatoria como fuente principal de ingresos públicos. El caso más extremo que conozco es en Ferguson, MO, donde hay un promedio de 1.5 órdenes de arresto pendientes por ciudadano, debido a la demencial dependencia de multas compuestas por infracciones menores para asegurar la fuente de aproximadamente una cuarta parte de los ingresos del gobierno local. En estos casos, la ilicitud de la conducta se ha convertido en una mera pretensión de impuestos masivamente regresivos que incluso los conservadores no propondrían en voz alta. Peor aún, las sanciones impuestas no guardan relación con los niveles históricos de castigo ni con una creciente crisis social. De hecho, es difícil imaginar una escuela de jurisprudencia que cubra estos abusos.
Entonces, si bien se podría presentar un caso histórico para la concurrencia de la justicia y la ley, esto se debe principalmente a la concurrencia histórica de la religión y el gobierno, cuya concurrencia se purga casi por completo de las sociedades modernas. Tan completa es esta evolución, que propondría que el estado moderno está bien tipificado como basado en una combinación de democracia y secularismo.
Mientras tanto, discrepo fuertemente de la opinión de que las leyes en las sociedades más modernas son una indicación directa de la religión dominante. La visión conservadora de que la democracia es la coronación del cristianismo es absurda. La democracia era una idea clásica anterior al cristianismo que renació en la revelación de la era moderna de que la Biblia no era la fuente de toda sabiduría. De hecho, la democracia es un producto de la comprensión del humanista de que los hombres pueden acceder a la sabiduría independiente de Dios.
En conclusión, la sociedad estará bien servida abandonando cualquier tesis de que la ley es la fuente de la justicia, aunque ciertamente no se debe sugerir que la legalidad no es generalmente una precondición de la justicia (digo generalmente, ya que el concepto de desobediencia civil es un recordatorio de lo incompleto de la declaración general).